01/12/2020 Criminalização do ICMS
No final de dezembro de 2019, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que a falta de pagamento do ICMS, ainda que devidamente declarado pelo contribuinte, constitui crime contra a ordem tributária, enquadrando-o na tipificação do inciso II, do art. 2º da lei 8.137/90, mais conhecida como apropriação indébita de tributo.
O caso sob julgamento era o RHC 163.334, onde uma empresa havia deixado de recolher ICMS próprio algumas vezes ao longo de 2 anos, totalizando um indébito aproximado de 30 mil reais à época das operações.
No referido julgamento o STF assentou ser típica (tipo penal) a conduta de declarar o ICMS próprio e não o recolher, fixando a tese de que:
O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990
Com esse posicionamento haverá 3 certezas:
- Um substancial aumento de ações criminais a serem ingressadas em todo o país por meio do Ministério Público em desfavor de empresários que se encontram inadimplentes com o imposto estadual;
- Será preciso comprovar (prova cabal), no âmbito do competente processo criminal, que o empresário teve a intenção reiterada (contumácia) de deixar de recolher o ICMS aos cofres públicos de maneira a lesar (dolo) o Estado;
- Abriu-se um precedente que o não pagamento de outros tributos, tais como Imposto de Renda, ISS e inúmeros outros impostos que são essenciais para definir preço dos produtos ofertados no mercado, também será punido num futuro próximo.
O efeito prático do posicionamento adotado, é que mesmo a empresa fazendo a declaração correta do imposto, se por algum motivo deixar de efetuar, por algumas vezes, o seu recolhimento, o sócio/administrador da empresa poderá ser denunciado, de modo a sujeitar-se a duas dolorosas discussões judiciais, a primeira acerca do recolhimento do tributo propriamente dito e a segunda acerca da prática de ilícito com repercussão no seu direito de liberdade, já que se condenado pelo crime de “apropriação indébita tributária”, será submetido ao cumprimento de uma pena que pode chegar a dois anos de detenção.
Portanto, é de suma importância que as empresas, através de seus proprietários e administradores dispendam uma atenção maior aos tributos incidentes nas operações comerciais, em especial o ICMS, pois, agora haverá uma atuação maior do Ministério Público em investigar e denunciar, e da Justiça em condenar a inadimplência destes tributos.
