23/02/2021 STF reafirma posicionamento da Corte a respeito da não incidência de ITBI sobre Cessão de Direitos Imobiliários

O Supremo Tribunal Federal julgou nesta última quarta-feira (11/02/2021), por meio do plenário virtual, o ARE 1294969 (Leading Case), reconhecendo, na oportunidade e por unanimidade, a existência de repercussão geral do tema 1124, bem como reafirmou a jurisprudência dominante da controvérsia. O Acordão ainda não foi publicado.

No caso, trata-se de Recurso Extraordinário interposto pelo Munícipio de São Paulo, agravado na origem, com o intuito de reformar acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que reconheceu a inconstitucionalidade da incidência/exigência de ITBI no ato de registro da Cessão de Direitos de bens imóveis antes do efetivo registro da transferência do bem no Cartório de Registro de Imóveis. A tese do Município se pautava no entendimento de que a Constituição Federal o autorizava a exigir o referido tributo também no ate de cessão de direitos, em seu art. 156, II, que indica:

Compete aos Municípios instituir impostos sobre: II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

Todavia, a jurisprudência da Corte Suprema já há muito tempo está sedimentada no sentido de que o fato gerador do tributo ocorre somente com a efetiva transmissão de propriedade do imóvel, o que acontece somente no ato do registro translativo do bem (escritura pública) no Cartório de Registro de Imóveis. Veja-se:

1. Está assente na Corte o entendimento de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, ou seja, mediante o registro no cartório competente. Precedentes.
2. Agravo regimental não provido.

AI 764432 AgR (Órgão julgador: Primeira Turma, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Julgamento: 08/10/2013, Publicação: 25/11/2013).

E ainda:

1. A cobrança de ITBI é devida no momento do registro da compra e venda na matrícula do imóvel.
2. A jurisprudência do STF considera ilegítima a exigência do ITBI em momento anterior ao registro do título de transferência da propriedade do bem, de modo que exação baseada em promessa de compra e venda revela-se indevida.
3. Agravo regimental provido.

(Órgão julgador: Primeira Turma, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Julgamento: 15/09/2015, Publicação: 29/09/2015).

Importante relembrar, também, que o Superior Tribunal de Justiça segue o mesmo entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, estando sua jurisprudência pacificada a este respeito, no sentido de que “apenas a transcrição do título de transferência no registro de imóveis dá ensejo à incidência do ITBI, não podendo ser tributada a promessa de compra e venda ou de cessão de direitos (RO em MS 10.650-DF, AgReg no REsp 982.625/RJ).

Em síntese, os Tribunais Superiores entendem que há uma bitributação do ITBI, em razão de exigirem seu recolhimento no momento da cessão de direitos e por ocasião do registro no cartório de imóveis, constituindo, portanto, ato ilícito. Ainda em complemento ao entendimento, firmaram a posição de que, pelo caráter preliminar dos contratos de promessa de compra e venda e por expressa disposição legal (arts. 1.227 c/c 1.245, §º 1 do Código Civil) que indica que a cessão de direitos não transfere a propriedade, não há como ter certeza quanto ocorrerá a transmissão do bem imóvel, não efetivando, assim, o fato gerador do tributo nos moldes do art. 113, §1º do Código Tributário Nacional.

Deste modo, é importante que a Pessoa Física ou Jurídica, ao se deparar com exigência tributária semelhante, procure a imediata orientação de Advogados especializados, seja para a propositura das medidas cabíveis para obstaculizar a exigência ou, se já houve o pagamento, buscar o devido ressarcimento das importâncias.