27/05/2021 Inconstitucionalidade da multa isolada de 50% por não homologação de compensação (dcomp) no ambito federal

Muitos contribuintes adotam a compensação tributária prevista nos artigos 156, II, 170 e 170-A do Código Tributário Nacional (CTN), para extinguir débitos perante a Fazenda Nacional com seus créditos oriundos de pagamentos de tributos federais.

Todavia, essa compensação fica sob condição resolutória da ulterior homologação do procedimento (dentro do prazo de 5 anos) pela autoridade administrativa competente, contados da data da transmissão da Declaração de Compensação (DCOMP) ou de sua retificadora, conforme disposições complementares da IN RFB 1717/07/2017.

Ocorre que, em muitos casos, a Receita Federal do Brasil (RFB), ao analisar as DComps do contribuinte, acaba por não homologar/reconhecer os créditos pleiteados, aplicando automaticamente uma multa isolada de 50% sobre o débito (crédito não reconhecido), prevista no §17 do artigo 74 da Lei 9.430/96.

A penalidade por compensações “indevidas” foi introduzida em nosso ordenamento jurídico pela lei nº 12.249/2010, que previa apenas a cobrança adicional de juros e multa moratória limitada a 20%. No entanto, com o advento do mencionado §17 do artigo 74 da Lei 9.430/96 (com redação dada pela Lei nº 13.097 de 2015), a multa isolada de 50% acabou por punir duplamente o contribuinte, afrontando claramente os princípios do não confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade.

A justificativa para criação da aludida multa isolada de 50% se deu sob o entendimento de que alguns contribuintes se utilizam de créditos inexistentes como forma de obter certidão negativa ou para não pagar o crédito tributário, contando com a homologação automática da compensação pelo decurso do prazo de 5(cinco) anos, ou seja, há nítida má-fé do contribuinte perante o fisco.

Porém, a extrema maioria dos contribuintes estão imbuídos de boa-fé, e acreditando que são detentores de créditos hábeis a ressarcimento, procedem com a compensação do artigo 74, §1º, da Lei 9.430/96, as quais, posteriormente, podem não ser homologadas, não fazendo o Fisco qualquer distinção se a compensação foi utilizada ou não com má-fé, aplicando indistintamente a multa de 50% sobre o valor não homologado.

No entanto, é dever do fisco comprovar a má-fé, visto que o contribuinte de boa-fé não pode ser lesado por apenas exercer o seu direito de petição (à compensação).

Ou seja, a imposição da multa indistintamente nada mais é do que um meio de coação, a fim de inibir o exercício de um direito previsto na legislação fiscal (direito de petição aos poderes públicos); além de traduzir em nítida violação ao direito ao contraditório e à ampla defesa; a vedação da utilização de tributos com efeito de confisco; e violação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, todos amparados na Constituição Federal.

Tal discussão inclusive é objeto do RE 796.939/RS (Tema 736 da repercussão geral reconhecida em conjunto com a ADI 4905), de relatoria do ministro Edson Fachin, no qual já foi proferido parecer da Procuradoria-Geral da República opinando pela inconstitucionalidade da norma que impôs a multa em destaque, por violação ao artigo 5º, XXXIV, "a", CF (direito de petição), e o próprio Relator, ao negar provimento ao recurso, propôs a fixação da tese de que:

É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.

Esse julgamento ainda não teve um desfecho definitivo, visto que o ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos. Até houve a inclusão em pauta para julgamento em dezembro passado, porém, foi retirado de pauta, sem previsão de nova data de julgamento.

Ainda que a compensação, de fato, não seja devida, a multa isolada é flagrantemente inconstitucional, sendo de extrema importância que os contribuintes discutam a exigência, já que há a expectativa de que, com a retomada do julgamento no STF, se mantenha a linha do voto do ministro Fachin, tanto que os Tribunais Regionais Federais já vêm aplicando o referido entendimento, pautados no voto do Ministro Fachin e no parecer da PGR.