27/02/2022 O alcance da imunidade tributária do ITBI na integralização de capital com imóveis

O inciso I, §2º, do art. 156, da CF, trata de uma das imunidades previstas sobre o ITBI. O respectivo inciso preceitua que o imposto não incidirá sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se atividade preponderante for imobiliária.

Acerca dessa imunidade, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE nº 796.376 - Tema de Repercussão Geral 796, fixou por maioria a seguinte tese:

“A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

Por conta do que prescreve a parte final do inciso supramencionado sempre prevaleceu o entendimento de que a aplicação da imunidade depende do cumprimento da condição relacionada ao tipo de atividade exercida pela pessoa jurídica.

Contudo, o voto vencedor, do Ministro Alexandre de Moraes, acabou por criar uma distinção entre duas hipóteses previstas no dispositivo, que são elas: a imunidade de ITBI "sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital" e a imunidade sobre "transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil".

Como fundamento, o ministro afirma que a exceção contida no final do dispositivo (pessoa jurídica com atividade preponderantemente imobiliária), se aplica apenas aos casos de transmissão de bens e direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, e não à hipótese de integralização do capital social, que está na primeira parte do dispositivo constitucional.

A partir dessa distinção, houve uma abertura para se discutir a possibilidade de pessoas jurídicas do ramo imobiliário e holdings patrimoniais alcançarem a imunidade de ITBI, caso queiram integralizar o capital social com imóveis.

Acontece que, como o objeto do julgamento era o alcance do ITBI sobre o valor que excede o capital integralizado por meio de imóveis e não sobre a condição da imunidade nas operações societárias, o desafio é definir se o fundamento utilizado no voto vencedor foi obter dictum, ou seja, um argumento de passagem e que não se relaciona ao objeto da causa, ou se ele integra a ratio decidendi, que é a tese jurídica definida por aquele julgamento.

Sobre o assunto, o Tribunal de Justiça de São Paulo, em um dos julgamentos realizados pela 18ª Câmara de Direito Público, negou a imunidade de ITBI a uma holding do município de Brotas, pois segundo o relator, Des. Ricardo Chimenti, as considerações do ministro Alexandre de Moraes sobre a aplicação incondicional da regra foram apenas a título obter dictum - sem qualquer caráter vinculante, devendo prevalecer o entendimento de que a imunidade não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Ressalta-se que o entendimento do TJSP não tem caráter vinculante e se restringe apenas às partes envolvidas no processo. A discussão a respeito dessa matéria está apenas começando e com certeza renderá muitos debates.

Por fim, a presente questão também joga luzes sobre a importância da ratio decidendi para a correta aplicação dos julgamentos dos Tribunais Superiores nos casos de repercussão geral ou recursos repetitivos.